《政府采購法》和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》分別規(guī)定，評標委員會、談判小組和詢價小組由采購人的代表和專家組成，在法律上明確了采購人 代表參與政府采購項目評審的制度。實踐中，部分采購人代表參與評審過程中的不當言行，確實給政府采購帶了負面影響，但不能因此就將他們排除在評標委員會、 談判小組、詢價小組之外。

　　筆者認為，應當從政府采購活動的基本屬性出發(fā)，分析《政府采購法》在制度設計方面的合理性，并在此基礎上研究強化法律執(zhí)行，完善工作措施，規(guī)制采購人代表參與評審的不利影響。

　　制度合理性：合同自由原則體現(xiàn)

　　政府采購的具體購買行為屬于商業(yè)性交易行為，也是訂立合同的法律行為。合同法領域最基本的原則就是自由，合同自由是市場經(jīng)濟本質(zhì)特征的基本表現(xiàn)，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟最基本的要求。

　　一方面，政府采購制度是市場經(jīng)濟條件下加強財政支出管理、規(guī)范采購行為、發(fā)揮宏觀調(diào)控作用的一項制度，無可避免地直接面向市場，應當遵循市場經(jīng)濟規(guī) 律。采購人作為政府采購的需方主體，直接承擔采購結果，是合同法律關系的重要當事人，政府采購制度理應執(zhí)行合同法的基本原則，保障采購人享有合同自由、體 現(xiàn)當事人的意思自治。

　　另一方面，正如任何自由都是有限度的，合同自由并不意味著對當事人一點限制都沒有。在合同自由的原則下，采購人的合同自由權利應當限定在法律許可的范 圍內(nèi)，并且基于維護社會公共利益和國家利益的考量，也需要通過對采購人合同自由的限制，防止其濫用合同自由、導致政府采購制度目標的落空。

　　反映到立法層面，《政府采購法》和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱"《管理辦法》"）分別規(guī)定采購人的代表作為談判小組、詢價小 組、評標委員會（以下統(tǒng)稱"評審小組"）的成員，賦予其參加評審活動的權利。這一制度設計，正是對合同自由原則的實際執(zhí)行，有利于保障采購人合同自由、意 思自治權利的有限行使。

　　利益平衡性：發(fā)揮內(nèi)部制約作用

　　《政府采購法》調(diào)整整個政府采購活動，而所有政府采購活動都要有一個基本上的利益平衡。政府采購因其采購主體和資金來源的公共性，追求和維護以提高資 金使用效益、維護國家和社會公共利益、促進廉政建設等為代表的公共利益，是政府采購法律制度的基本價值訴求，對"公共利益"的考量在制度安排上被允許超越 市場合法存在。但是，在政府采購實踐中，公共利益在具體項目中的認定卻并非易事，如果缺乏透明、持續(xù)的認定標準以及公正、規(guī)范的操作程序，公共利益目標必 遭異化或架空，假借市場、自由之名行單位甚至個人利益追求之實的情況就會出現(xiàn)。

　　因此，政府采購制度在合同訂立過程中，得以超越采購人的立場，引入"第三方"評價即專家集體評審的制度，通過專業(yè)人員的獨立評審和集體選擇，排除各方 的干擾，保證政府采購結果的公平公正。但基本價值不能代替全部價值，政府采購同時也負有保護包括采購人在內(nèi)的政府采購當事人合法權益的責任，并追求質(zhì)優(yōu)價 低、效率更高、服務更好的經(jīng)濟目標，單純的專業(yè)評審體制任由公共利益在項目評審中絕對化、教條化，可能把政府采購活動引向偏差。

　　任何利益與權力一樣都需要制約，社會公共利益與當事人利益只有在沖突和碰撞中才能得以更好地平衡和維護，政府采購制度的價值目標也只有在各方利益博弈 后才能更準確地定位。采購人代表直接參與評審活動，從理念上講代表采購人的意志，在評審中既要考慮法律關于公共利益的要求，也更注重采購人在采購活動中的 現(xiàn)實利益和目標，與其他評審專家在評審小組內(nèi)容產(chǎn)生相互制約，牽制和緩沖評審專家過于超脫的理念和行為，在制約與被制約中，防止和糾正評審活動完全背離采 購人利益，達到二者的平衡。

　　從評審過程看，政府采購評審實行"采購活動的操作機構與決策相分離"的制度，評審專家占多數(shù)的評審小組發(fā)揮主導作用、直接決定評審結果，這就對評審專 家的專業(yè)素質(zhì)、職業(yè)道德、敬業(yè)精神提出很高的要求。但現(xiàn)行法律法規(guī)對評審專家實行的是松散型管理模式，無論是政府采購監(jiān)管部門還是操作機構，對評審專家的 約束力都比較弱，缺乏有效的激勵、評審質(zhì)量考核評價和責任追究機制。

　　評審專家準入門檻不高、權利義務不對等、勞務報酬偏低，實踐中部分專家責任心不強，存在事不關己、高高掛起、評完走人的心態(tài)，加之項目評審時間往往較 短，很難達到"熟悉和理解采購文件，認真閱讀所有供應商的投標或響應文件"的有關要求，在評審過程中對照采購文件走馬觀花、倉促完成，導致評審質(zhì)量不高。 而采購人與評審結果直接相關，由于利益相關方的客觀地位，具有追求有利評審結果的天然動機。因此，采購人代表參與評審工作責任心更強、要求更高，有利于發(fā) 揮采購人的主觀能動性，并可對其他評審專家產(chǎn)生現(xiàn)場督促作用。

　　現(xiàn)實必要性：順利采購的需要

　　在采購項目的差別化需求方面：政府采購品目繁雜是不爭的事實，不同品目的采購要求各不相同。即使相同品目，除了部分規(guī)格單一、標準明確的通用類別，由 于預算資金、工作需要、客觀條件等情況不同，不同采購項目的具體采購需求也難以統(tǒng)一：有的偏重技術指標，有的強調(diào)經(jīng)濟性，有的注重后續(xù)服務等等。

　　為了便于操作執(zhí)行，采購文件編制經(jīng)歷提煉加工的過程，必然導致信息損耗，特別是技術指標要求和評審標準等內(nèi)容往往過于簡明、清晰，難以完整準確地反映 項目的個性化需求。評審專家不了解項目的實際背景，單純對照采購文件中高度概括的技術指標體系進行評審活動，評審結果則有可能與實際需求脫節(jié)。采購人代表 則不同，對項目實施的背景、具體情況、關鍵節(jié)點以及采購人合法的個性化需求等信息較為了解，這些信息雖然沒有在采購文件體現(xiàn)，但對項目實施效果卻存在實際 影響，對于增強評審的針對性具有參考意義或提示作用，有利于彌補評審專家專業(yè)化視角的不足。

　　在采購項目執(zhí)行的效果方面：采購人代表參加評審可以促進政府采購政策宣傳，有利于促進政府采購活動的公開透明。實行政府采購制度，客觀上限制了采購人在購買過程中的自由選擇權，評審結果一旦與采購人的預期不符，很容易遭到采購人的消極抵制。

　　盡管隨著政府采購制度改革的不斷推進和完善，各級采購人依法采購的意識已有很大提高，但實踐中采購人拒絕接受采購結果的現(xiàn)象時有發(fā)生，監(jiān)管部門、操作 機構為此要開展艱難的協(xié)調(diào)工作，以保證采購結果的依法執(zhí)行。采購人代表在參與評審的過程中，可以進一步熟悉政府采購法律法規(guī)的規(guī)定要求，親自見證采購結果 產(chǎn)生的過程，直接體驗評審過程的規(guī)范公平，有利消除采購人對政府采購活動的誤解，發(fā)揮特殊的政策宣傳作用。

　　正如任何自由都是有限度的，合同自由并不意味著對當事人一點限制都沒有。在合同自由的原則下，采購人的合同自由權利應當限定在法律許可的范圍內(nèi)，并且 基于維護社會公共利益和國家利益的考量，也需要通過對采購人合同自由的限制，防止其濫用合同自由、導致政府采購制度目標的落空。

　　在政府采購實踐中，公共利益在具體項目中的認定卻并非易事，如果缺乏透明、持續(xù)的認定標準以及公正、規(guī)范的操作程序，公共利益目標必遭異化或架空，假借市場、自由之名行單位甚至個人利益追求之實的情況就會出現(xiàn)。

　　三種不良表現(xiàn)須杜絕

　　從制度層面，采購人代表參與項目評審有其合理性和法律依據(jù)，但由于采購人代表角色定位的局限性，有可能帶著采購單位的特殊目的和任務參與評審活動，難 以充分做到獨立公正，某些言行甚至違反政府采購法的規(guī)定和要求，從而產(chǎn)生一些負面問題，對整個采購活動產(chǎn)生不利影響。采購實踐中，采購人代表參與評審的問 題主要表現(xiàn)在三個方面。

　　存在明顯傾向 影響公平公正

　　在評標過程中，不少采購人代表獨立評審的法律意識不強，背棄客觀立場，濫用評審權利，帶著特定的目的，蓄意發(fā)表違背法律基本原則和超越項目客觀需求的 傾向性或誘導性言論，有的甚至直接針對特定品牌或供應商提出傾向性意見，誤導、授意甚至左右其他評審專家，在評審、談判、詢價過程中起主導作用，干擾評審 活動的正常進行，導致評審結果的產(chǎn)生帶有傾向性，違反公平公正原則。例如財政部前不久公布的《政府采購信息公告（第七十六號）》，在某專用儀器設備采購項 目的舉報案件中，財政部經(jīng)監(jiān)督檢查后發(fā)現(xiàn)，"采購人代表在評標過程中有不正當傾向性的情形，影響評審的公平、公正"，因此依法責令采購人對涉案項目予以廢 標。

　　缺乏評標能力 產(chǎn)生誤解誤判

　　除了蓄意影響評審活動公正外，采購人代表也可能無心而犯錯。有的采購單位和采購人代表對參加項目評審的重要性和作用認識不足，誤認為采購人代表就是傳 達和執(zhí)行單位意見、監(jiān)督評審活動的"欽差大臣"，忽視政府采購法律法規(guī)和專業(yè)技術水平對評審小組成員的要求，偏重所派人員的綜合協(xié)調(diào)能力，按照本單位業(yè)務 分工隨意指派部門領導或者項目經(jīng)辦人員作為采購人代表。如此產(chǎn)生的部分采購人代表，由于缺少必要的政府采購法律法規(guī)培訓和專業(yè)技術背景，既不懂法律又不懂 業(yè)務，想當然地認為采購人代表就是來領導、監(jiān)督評審小組工作的，甚至凌駕于其他評審專家之上，在評審過程中難免違背法律常識，誤解評審要求，誤判評分標 準，在發(fā)揮評審小組成員獨立評審作用方面毫無作為，影響評審活動順利進行。以往案例中，就有采購人代表自認為評審結果不公或者不是本單位希望的結果，公然 對抗其他多數(shù)評審專家的一致意見，拒絕在評審記錄上簽字，與其作為評審小組成員的身份格格不入。

　　泄露信息 增加案件處理難度

　　《管理辦法》第四十九條明確規(guī)定：評標委員會成員對評標過程和結果以及供應商的商業(yè)秘密應當履行保密義務。第七十八條進一步規(guī)定，評標委員會成員泄露 有關投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，應當承擔相應法律責任。但實踐中，項目評審情況外泄的情況時有發(fā)生，特別是一些 采購單位希望中標的供應商落選后，在提起質(zhì)疑或投訴時，往往對項目評審的內(nèi)部情況了解得清清楚楚，甚至具體到某某評委怎么說、某某供應商的具體技術指標是 什么、各供應商得分差距是多少等等。以致有實務部門的工作人員戲稱，幾乎每一個糾纏不休的投訴供應商背后，都有采購人的影子。在采購人與供應商一唱一和的 情況下，采購人代表早已暗渡陳倉，成為供應商安插在評標委員會內(nèi)部的"線人"。由于采購人代表故意向供應商泄露本不應公開的評審信息，往往平添案件處理難 度，使質(zhì)疑和投訴的處理變得異常棘手。

　　加強管理 嚴格責任追究

　　采購人代表參與評審的正當性表明，這一制度設計具備理論與現(xiàn)實根據(jù)。實踐中出現(xiàn)的種種問題，似乎又與其正當性背道而馳，成為該制度的反面注解。但無論 是法律范疇還是經(jīng)濟、社會、政治等諸領域，都不可能存在一種完善而無缺陷的制度。簡單地限制或者禁止采購人代表參與評審，無異于"頭痛醫(yī)頭"，失于偏頗。 因此，強化現(xiàn)有法律制度的執(zhí)行，盡可能發(fā)揮采購人代表參與評審的積極作用而規(guī)制其消極影響，理應成為一個科學、理性而務實的選擇。

　　保障采購人代表參與評審的權利

　　為防范采購人代表對正常評審工作的干擾，有的單位在實際操作中直接將采購人代表排除出評審小組，有的地方甚至將其上升為明確的管理制度。但根據(jù)《政府 采購法》第三十八條規(guī)定，談判小組由采購人的代表和有關專家組成；該法第四十條規(guī)定，詢價小組由采購人的代表和有關專家組成；《管理辦法》第四十五條：評 標委員會由采購人代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成?？疾焐鲜龇蓷l款的立法語言表述可以發(fā)現(xiàn)，從對行為規(guī)定或限定的程度看，上述規(guī)定都屬于強制性規(guī) 范而非任意性規(guī)范，即評審小組依法必須有采購人代表參加，這類法律規(guī)范本身具有沒有給予任何機構以及人員以任意選擇權。

　　《管理辦法》第六十八條將"評標委員會組成不符合本辦法規(guī)定的"列為招標采購單位違法行為之一，也進一步說明上述規(guī)定的強制性法律效果。因此，實踐中不應以任何理由限制采購人代表依法參加評審活動。

　　同時，在評審小組的人員構成比例上，也應嚴格執(zhí)行有關規(guī)定要求，同時遵守《管理辦法》第四十五條"采購人不得以專家身份參與本部門或本單位采購項目的評標"等相關規(guī)定，以避免采購人代表事實上超過法定比例，直接左右評審活動和結果。

　　至于采購人代表來源問題，是否必須為采購人單位的工作人員，或者采購人可以另行委托非本單位的專業(yè)人員，法律并未作禁止性規(guī)定，按照民事代理行為的法 律要求，只要有采購人的明確授權，即可以采購人代表身份參與評審小組，客觀上也有利于彌補采購人本單位人員專業(yè)知識不足的問題。

　　加強評審活動的組織管理

　　在組建評標委員會對項目進行評審的過程中，有關方面應當加強評審活動的組織管理。具體來說，可以從以下幾個方面來開展工作：

　　一是指導和幫助采購人做好代表指派工作，結合采購項目的評審需要，建議采購人選派熟悉業(yè)務、經(jīng)驗豐富、遵守法紀、作風正派的人員作為代表參加采購活動。

　　二是嚴格執(zhí)行回避制度，按照"評審專家不得參加與自己有利害關系的政府采購項目的評審活動"的規(guī)定，事前參加過供應商考察、與供應商有過接觸或者有其 他利害關系的人員應予回避。要完善管理制度，采取采購人代表申明或簽署承諾書等方式，表明其與參與采購活動的供應商有無利害關系，強化采購人代表的責任意 識。

　　三是加強評審現(xiàn)場管理，規(guī)范采購人代表的評審言行：采購人需要在評審前介紹項目背景和技術需求的，應當按規(guī)定事先提交書面介紹材料；評審專家對招標文 件的理解不明、確需采購人代表當場解釋說明的，采購人代表應結合采購項目的客觀需求進行陳述，不得涉及具體供應商或者品牌；按照獨立評審的要求，所有評標 委員會成員均應獨立提出自己的評審意見，采購人代表不得向其他專家明示或暗示自己的評審意見和評分結果；采購人代表不能擔任評標委員會的組長，不得以任何 方式向其他專家施加壓力，不能干擾甚至左右其他專家的意見，防范其對評審活動的實際控制。

　　對違法后果不再避而不談

　　采購人代表非法干預評審的現(xiàn)象屢禁不絕，固然有采購人往往對采購結果存在傾向性意見、采購人代表不得不執(zhí)行單位意志的客觀因素，但也難以排除監(jiān)管部門執(zhí)法不嚴、日常監(jiān)管重供應商輕采購人的原因。

　　《政府采購法》第七十二條規(guī)定，采購人及其工作人員出現(xiàn)違法行為的，依法應當承擔刑事責任或行政責任；《管理辦法》第七十七條、第七十八條也詳細列舉 了評標委員會成員違法的各種情形，并規(guī)定了相應的法律后果；最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》也特別明 確，依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非 法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法有關規(guī)定分別以受賄罪或非國家工作人員受賄罪定罪處罰?？梢姡肪堪ú少徣舜碓趦?nèi)的評審小組成 員違法行為的法律責任有充分的依據(jù)。

　　但在一些投訴、舉報案例的處理中，監(jiān)管部門只對采購項目中標結果是否有效作出具體處理結論，調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的采購機構、采購人及評標委員會員成員存在 違法行為，對其法律后果往往避而不談，或者以簡單一句"另行處理"便不了了之，致使一些采購人代表在違法后逃避了法律責任，法律懲罰的特殊警示、教育和預 防效果得不到有效發(fā)揮，無疑反過來縱容和助長了采購人代表參與評審的負面作用。因此，強化監(jiān)督管理，嚴格落實現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的責任追究制度，對規(guī)制采購 人代表參與評審活動的違規(guī)行為尤為重要。

　　加強法規(guī)政策宣傳教育

　　《政府采購法》已實施十年，政府采購制度一定程度上已經(jīng)深入人心，但法規(guī)政策的宣傳教育是一項長期任務，特別是政府法律法規(guī)具體規(guī)定的理解和把握，對許多采購人及其他參與政府采購的人員而言仍顯必要。

　　就采購人代表參與評審活動而言，需要區(qū)分不同對象，進一步突出法規(guī)政策宣傳的針對性：對采購人，要加強政府采購基本法律政策宣傳，正確理解選派代表參 與評審的權利和作用，提出合理合法的采購要求，主動配合操作機構組織好采購活動，不給采購人代表安排"特殊"任務，從單位的層面為采購人代表卸負減壓；對 采購人代表，通過臨場告知、簽署責任書、承諾書等方式，強化政府采購基本政策、評審工作要求和評審紀律意識，督促其正確履行職責；對其他評審小組的其他專 家，進一步強化其依法獨立評審意識、責任意識和法律法規(guī)水平，及時發(fā)現(xiàn)和自覺抵制采購人代表的不當影響或干擾，對采購人代表形成有效制約，維護評審公正。 （來源： 政府采購信息報）
 

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